C’est la question que nous posons avec deux collègues juristes dans le cadre de cette tribune à L’Obs.
Ces derniers jours, tant le gouvernement que les oppositions, les constitutionnalistes et les citoyens se sont interrogés quant à la possibilité pour les ministres députés ou leur suppléant de prendre part aux scrutins de la nouvelle Assemblée nationale, notamment pour l’élection de la présidence, du bureau, ainsi que pour les présidences des différentes commissions.
Le principe fondamental de séparation entre l’exécutif et le législatif amène l’article 23 de la Constitution à imposer une incompatibilité fondamentale entre la fonction de membre du gouvernement et le mandat de député. Une même personne ne peut pas simultanément voter les lois et les appliquer, diriger le gouvernement et contrôler le Parlement. En pratique, cette incompatibilité est matérialisée par les articles LO 153 et LO 176 du Code électoral et 1er de l’ordonnance n° 58-1099, qui créent plusieurs délais s’appliquant aux allers-retours entre les fonctions de député et de ministre.
Un premier délai d’option d’un mois commence quand un député est nommé au gouvernement, lui permettant de garder son siège durant cette période. En contrepartie, pour respecter le principe de séparation des pouvoirs, le député ministre ne peut prendre part à aucun scrutin durant ce délai. Ce mois étant écoulé, deux situations peuvent advenir. La première, la plus fréquente, est celle où le député ministre ne démissionne pas et reste ministre. Il laisse alors son siège à son suppléant et il ne pourra le retrouver qu’un mois après la cessation de ses fonctions gouvernementales. La seconde, plus rare, est celle où le député ministre démissionne de sa fonction gouvernementale avant l’expiration du délai d’option d’un mois. Dans un tel cas de figure, les interdictions de participation au scrutin ne cessent d’être applicables qu’à compter de la perte effective de sa qualité de membre du gouvernement.
Démissionnaire mais en exercice
Or le droit est clair. Comme l’a jugé le Conseil d’Etat de manière constante en 1962, 1994, et 1999, le ministre démissionnaire reste membre du gouvernement jusqu’à la date de publication au « Journal officiel » du décret portant nomination du nouveau gouvernement, ou de celui portant modification de la composition du gouvernement existant. Si le président de la République devait se borner à accepter la démission du Premier ministre sans le remplacer ni modifier la composition du gouvernement, les dix-sept députés ministres demeureraient en fonction et resteraient donc soumis aux interdictions de participation au scrutin. Le gouvernement est certes démissionnaire, ce qui limite sa compétence à la gestion des affaires courantes, mais il demeure en exercice, comme l’a jugé le Conseil d’Etat notamment en 1952, 1962, 1966 et 1988.
Une solution de rattrapage pour le gouvernement pourrait être de considérer que le délai d’option d’un mois est déjà écoulé puisque Gabriel Attal a été nommé le 9 janvier 2024 et ses ministres ont été désignés soit le 11 janvier 2024, soit le 8 février 2024. Toutefois, le Conseil constitutionnel considère depuis 1976 que, dès lors qu’une élection législative est intervenue entretemps, la date à retenir pour le déclenchement du délai d’option est celle de la proclamation de l’élection du membre du gouvernement en tant que député. Dès lors, pour Gabriel Attal comme pour ses ministres députés, le délai d’option n’a commencé à courir que le 8 juillet dernier, date de proclamation de leur élection.
Même en cas de démission, aucun d’entre eux ne pourra donc prendre part aux scrutins à l’Assemblée nationale, sauf à ce que soit publié un décret portant nomination de nouveaux membres du gouvernement avec transfert des fonctions des différents membres du gouvernement démissionnaire. Il ne serait pas non plus envisageable que les suppléants remplacent les membres du gouvernement pour ces scrutins car les députés ministres ne peuvent être remplacés dans l’hémicycle par leur suppléant qu’à l’expiration du délai d’option d’un mois après leur nomination ou élection.
Une question épineuse
Reste que si des députés membres du gouvernement, y compris d’un gouvernement démissionnaire, devaient prendre part aux premiers scrutins à l’Assemblée nationale à partir de jeudi 18 juillet, aucun organe juridictionnel ne pourrait, en l’état de la jurisprudence, exercer de contrôle sur la régularité du vote. Le Conseil constitutionnel a déjà, en 1986 et en 1988, décliné sa compétence pour statuer sur la régularité d’une élection du président de l’Assemblée nationale. Sans fixer de précédent, ces décisions illustrent la difficulté de trouver un arbitre sur une question épineuse, qui relève tout autant du politique que de la garantie des équilibres constitutionnels.
Une évolution de la jurisprudence du Conseil constitutionnel allant vers un tel contrôle pourrait permettre une meilleure sanction du respect de la séparation des pouvoirs. Celle-ci était d’ailleurs souhaitée par plusieurs membres de la juridiction en 1986, qui regrettaient qu’« en cas de difficultés graves dans le fonctionnement des pouvoirs publics il n’y a personne pour dire le droit ». Il faut toutefois admettre qu’une telle évolution ne manquerait pas d’interroger quant à sa légitimité : le Conseil constitutionnel ne dispose que d’une compétence limitativement déterminée par la Constitution, et non d’une compétence générale. Or un tel contrôle de l’élection du président de l’Assemblée nationale ne fait pas partie de ses attributions.
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