Apple : 1, FBI : 0…

 

Le juge James Orenstein a rendu aujourd’hui une décision très intéressante pour l’affaire Apple/FBI – sur une demande similaire datant du mois d’Octobre, et c’est un rejet de la demande du gouvernement qui suit assez largement les positions défendues par Apple dans leurs conclusions sur l’affaire principale.

La décision est ici : http://blogs.reuters.com/alison-frankel/files/2016/02/applebrooklyn-2.29.16order.pdf

« The government’s motion is denied. » …A moins que la décision ne soit renversée puisque le gouvernement se déclare déçu et a déjà indiqué qu’il avait l’intention d’insister et de faire appel.

Pour l’analyse, le juge James Orenstein ne s’aventure pas sur la question de savoir si la demande du gouvernement est légitime ou pas. Il retient simplement que le texte très généraliste du « All Writs Act » ne lui permet pas de forcer Apple à faire sauter le chiffrement du téléphone et qu’il faudrait une loi spécifique pour pouvoir le faire…

… une future loi Trump ? A n’en pas douter, vu l’intérêt, ce sujet risque de devenir un thème de campagne dans les semaines et les mois qui viennent. Au vu des échanges depuis 15 jours, il apparaît aujourd’hui que le débat est loin d’être évident, mais qu’il est nécessaire. Le juge Orenstein l’appelle lui-même de ses voeux en précisant : « …that debate must happen today, and it must take place among legislators who are equipped to consider the technological and cultural realities of a world their predecessors could not begin to conceive. It would betray our constitutional heritage and our people’s claim to democratic governance for a judge to pretend that our Founders already had that debate, and ended it, in 1789. »

Reste qu’on peut penser comme Jean-Louis Gassée que tout cela se résume à une simple démonstration de communication politique dans un pays qui ne peut pas aller contre les intérêts de sa Silicon Valley – comme le rappelait Bernard Benhamou dans Libération, il ne faut pas sous-estimer les aspects économiques de ce débat.

Il sera donc intéressant de voir comment se positionnent les candidats à ce sujet. Et il sera nécessaire pour la France et l’Europe de savoir comment y répondre car les décisions qui seront prises aux Etats-Unis auront bien sur un fort impact ici aussi.

Reste aussi à voir si Sherry Pim, le juge de l’affaire principale rendra une décision similaire à celle du James Orenstein.

 

Après l’adoption par le Conseil Constitutionnel, comment se défendre au contentieux face à la loi renseignement ?

Malgré les nombreuses critiques assez techniques qui lui avaient été opposées, le Conseil Constitutionnel a finalement accepté la plus grande partie du PJL Renseignement.

Fin de partie ? Pas vraiment car le plus gros du travail va désormais se jouer au niveau du contentieux dont une bonne partie a été organisé dans le cadre de la loi afin de concilier le droit au procès équitable et le secret de la défense nationale.

Evidemment, le texte de la loi Renseignement est tellement abscons et théorique qu’il faut être prudent sur l’analyse, mais on peut déjà pointer quelques hypothèses, et je suis preneur de toutes les suggestions, corrections ou commentaires.

Pour comprendre, il faut lire la décision du Conseil, leur Communiqué de Presse et le texte de la loi.

Concrètement, il y a au moins trois hypothèses de recours qui sont spécialement visées par le Conseil :

  • D’abord, n’importe qui peut demander à la Commission Nationale de Contrôle des Techniques de Renseignement, puis au Conseil d’État s’il fait ou non l’objet d’une mesure de surveillance illégale.
  • Le Conseil d’Etat peut également être saisi directement par la CNCTR ou par au moins trois de ses membres.
  • Et il peut enfin être saisi de façon préjudicielle par n’importe quelle juridiction administrative ou autorité judiciaire quand la solution du litige dépend de l’examen de la régularité d’une technique de recueil de renseignement.

 

A chaque étape, le contradictoire est garanti, et la présence d’un avocat est donc possible. Le respect du secret professionel des avocats et la protection des sources sont d’ailleurs garantis afin d’éviter que les plaignants ne puissent s’auto-incriminer en préparant leur procédure. À ce titre c’est la CNCTR qui vérifie a priori les raisons pour lesquelles les avocats seraient surveillés, de même que pour les membres du Parlement, magistrats, ou journalistes – sachant qu’ils ne peuvent être surveillés que pour des activités extérieures à leur fonction.

Reste peut-être l’exception du cas où est invoqué le secret de la défense nationale puisque dans ce cas c’est la CNCTR qui présentera des observations auprès du Conseil d’Etat après avoir consulté l’intégralité du dossier. L’un des objectifs sera alors de s’assurer que les plaignants puissent malgré tout être accompagné par une défense, même si celle-ci n’a pas accès aux éléments classés – par exemple pour vérifier la légalité de la procédure, défendre le plaignant au regard des éléments non-classés, faire le lien avec le reste de son dossier, etc.

Là dessus, le déroulé du mécanisme est assez simple puisque le Conseil d’Etat se contente de répondre si oui ou non le recueil des données s’est fait de façon légale ou illégale, sans révéler aucun document classé.

Quant à la sanction en cas d’écoute illégale, elle est claire. C’est la destruction des données recueillies, l’indemnisation du plaignant et l’éventuelle saisie du Procureur de la République – avec bien sur la possibilité d’aller devant la CEDH si les plaignants ne sont pas satisfaits de la sanction ou de son absence.

Nul doute que les hypothèses de contentieux vont rapidement se multiplier et que de nombreuses personnes curieuses de savoir comment tel ou tel élément est arrivé à la connaissance des forces de l’ordre se feront un plaisir de saisir la CNTCR, le Conseil d’État puis la CEDH – voire même pourquoi pas des particuliers ou des associations qui se considéreraient comme des cibles potentielles.

La bataille ne fait donc que commencer.