Catégorie : droit et politique

Les ministres démissionnaires peuvent-ils voter à l’Assemblée ?

C’est la question que nous posons avec deux collègues juristes dans le cadre de cette tribune à L’Obs.

https://www.nouvelobs.com/tribunes/20240717.OBS91250/point-juridique-les-ministres-demissionnaires-peuvent-ils-voter-a-l-assemblee.html

Ces derniers jours, tant le gouvernement que les oppositions, les constitutionnalistes et les citoyens se sont interrogés quant à la possibilité pour les ministres députés ou leur suppléant de prendre part aux scrutins de la nouvelle Assemblée nationale, notamment pour l’élection de la présidence, du bureau, ainsi que pour les présidences des différentes commissions.

Le principe fondamental de séparation entre l’exécutif et le législatif amène l’article 23 de la Constitution à imposer une incompatibilité fondamentale entre la fonction de membre du gouvernement et le mandat de député. Une même personne ne peut pas simultanément voter les lois et les appliquer, diriger le gouvernement et contrôler le Parlement. En pratique, cette incompatibilité est matérialisée par les articles LO 153 et LO 176 du Code électoral et 1er de l’ordonnance n° 58-1099, qui créent plusieurs délais s’appliquant aux allers-retours entre les fonctions de député et de ministre.

Un premier délai d’option d’un mois commence quand un député est nommé au gouvernement, lui permettant de garder son siège durant cette période. En contrepartie, pour respecter le principe de séparation des pouvoirs, le député ministre ne peut prendre part à aucun scrutin durant ce délai. Ce mois étant écoulé, deux situations peuvent advenir. La première, la plus fréquente, est celle où le député ministre ne démissionne pas et reste ministre. Il laisse alors son siège à son suppléant et il ne pourra le retrouver qu’un mois après la cessation de ses fonctions gouvernementales. La seconde, plus rare, est celle où le député ministre démissionne de sa fonction gouvernementale avant l’expiration du délai d’option d’un mois. Dans un tel cas de figure, les interdictions de participation au scrutin ne cessent d’être applicables qu’à compter de la perte effective de sa qualité de membre du gouvernement.

Démissionnaire mais en exercice

Or le droit est clair. Comme l’a jugé le Conseil d’Etat de manière constante en 1962, 1994, et 1999, le ministre démissionnaire reste membre du gouvernement jusqu’à la date de publication au « Journal officiel » du décret portant nomination du nouveau gouvernement, ou de celui portant modification de la composition du gouvernement existant. Si le président de la République devait se borner à accepter la démission du Premier ministre sans le remplacer ni modifier la composition du gouvernement, les dix-sept députés ministres demeureraient en fonction et resteraient donc soumis aux interdictions de participation au scrutin. Le gouvernement est certes démissionnaire, ce qui limite sa compétence à la gestion des affaires courantes, mais il demeure en exercice, comme l’a jugé le Conseil d’Etat notamment en 1952, 1962, 1966 et 1988.

Une solution de rattrapage pour le gouvernement pourrait être de considérer que le délai d’option d’un mois est déjà écoulé puisque Gabriel Attal a été nommé le 9 janvier 2024 et ses ministres ont été désignés soit le 11 janvier 2024, soit le 8 février 2024. Toutefois, le Conseil constitutionnel considère depuis 1976 que, dès lors qu’une élection législative est intervenue entretemps, la date à retenir pour le déclenchement du délai d’option est celle de la proclamation de l’élection du membre du gouvernement en tant que député. Dès lors, pour Gabriel Attal comme pour ses ministres députés, le délai d’option n’a commencé à courir que le 8 juillet dernier, date de proclamation de leur élection.

Même en cas de démission, aucun d’entre eux ne pourra donc prendre part aux scrutins à l’Assemblée nationale, sauf à ce que soit publié un décret portant nomination de nouveaux membres du gouvernement avec transfert des fonctions des différents membres du gouvernement démissionnaire. Il ne serait pas non plus envisageable que les suppléants remplacent les membres du gouvernement pour ces scrutins car les députés ministres ne peuvent être remplacés dans l’hémicycle par leur suppléant qu’à l’expiration du délai d’option d’un mois après leur nomination ou élection.

Une question épineuse

Reste que si des députés membres du gouvernement, y compris d’un gouvernement démissionnaire, devaient prendre part aux premiers scrutins à l’Assemblée nationale à partir de jeudi 18 juillet, aucun organe juridictionnel ne pourrait, en l’état de la jurisprudence, exercer de contrôle sur la régularité du vote. Le Conseil constitutionnel a déjà, en 1986 et en 1988, décliné sa compétence pour statuer sur la régularité d’une élection du président de l’Assemblée nationale. Sans fixer de précédent, ces décisions illustrent la difficulté de trouver un arbitre sur une question épineuse, qui relève tout autant du politique que de la garantie des équilibres constitutionnels.

Une évolution de la jurisprudence du Conseil constitutionnel allant vers un tel contrôle pourrait permettre une meilleure sanction du respect de la séparation des pouvoirs. Celle-ci était d’ailleurs souhaitée par plusieurs membres de la juridiction en 1986, qui regrettaient qu’« en cas de difficultés graves dans le fonctionnement des pouvoirs publics il n’y a personne pour dire le droit ». Il faut toutefois admettre qu’une telle évolution ne manquerait pas d’interroger quant à sa légitimité : le Conseil constitutionnel ne dispose que d’une compétence limitativement déterminée par la Constitution, et non d’une compétence générale. Or un tel contrôle de l’élection du président de l’Assemblée nationale ne fait pas partie de ses attributions.

Pour un régime de cohabitation de coalition

Au regard de la situation politique actuelle, le toujours très actif think tank Terra Nova m’a demandé une petite analyse à publier dans leur revue, La Grande Conversation.

J’ai essayé d’être le moins partisan possible, et surtout de réfléchir à la manière dont va jouer la logique institutionnelle de la cinquième République, forçant tout le monde à faire des compromis, même si ce n’est pas la volonté première.

A mon sens, rien à faire. Quelles que soient les déclarations des uns et des autres, il faudra en passer par là. Et c’est sans doute une bonne chose.

Tout est ici : https://www.lagrandeconversation.com/politique/pour-un-regime-de-cohabitation-de-coalition/

Et en pdf ici :

pour-un-regime-de-cohabitation-de-coalition-la-grande-conversationTélécharger

ADP : le RIP n’affaiblit en rien la légitimité de la démocratie parlementaire, c’est un appel d’air démocratique dirigé contre la mainmise de l’exécutif

Alors que le RIP visant à empêcher la privatisation de Aéroports de Paris a été accepté par le Conseil Constitutionnel, les inquiétudes se font croissantes chez les éditorialistes qui se demandent si ce mécanisme de démocratie semi-directe ne risque pas d’affaiblir la démocratie parlementaire.

Il n’en est rien.

Tous ces commentateurs oublient que le RIP prévu à l’article 11 de la Constitution ne peut être déclenché qu’à l’initiative d’au moins 185 parlementaires – il y en a eu 248 pour celui-ci.

Ce qui affaiblit la démocratie parlementaire c’est l’inertie du Président de la République qui rechigne à renouveler l’exécutif et le parlement quand ceux-ci se retrouvent en situation de difficulté dans l’opinion.

Car il ne faut pas oublier que le Président de la République, dont le rôle est défini notamment par l’article 5 de la Constitution, n’est pas la tête de l’exécutif, mais l’arbitre entre les pouvoirs – le pouvoir exécutif et administratif dirigé par le Premier Ministre nommé par lui, le pouvoir Parlementaire et l’Autorité judiciaire. Ce n’est pas pour rien que les membres de l’Assemblée nationale sont élus comme lui au suffrage uninominal majoritaire à deux tours. Si leur légitimité n’est pas nationale, elle n’en est pas moins de même nature.

Or, si le Président nomme le Premier Ministre et peut dissoudre l’Assemblée nationale pour obtenir une majorité dite à tort « présidentielle », il ne faut pas oublier que la pratique du pouvoir est usante et qu’on voit généralement un décalage croissant se faire jour entre l’équipe exécutive, le Parlement et les citoyens qui les ont élus.  À charge pour ceux qui le souhaitent de s’efforcer de rester populaire de leur mieux. C’est ce que j’ai eu l’occasion d’appeler « le troisième tour de l’élection présidentielle ».

Pour le dire simplement, quelles que soient la légitimité de votre élection, il n’est pas possible de gouverner des citoyens qui ne vous soutiennent plus, encore moins de les réformer.

C’est typiquement la situation actuelle où le Président et le gouvernement qu’il a nommé sont extrêmement bas dans les sondages, et où l’opposition est forte au Parlement.

Une solution existait, celle de l’article 12 de la Constitution, c’est-à-dire de la dissolution et de l’organisation de nouvelles élections législatives.

Cette perspective qui avait été évoquée au plus fort de la crise des gilets jaunes a toujours été écartée par un gouvernement et un Président qui prétendent diriger malgré leur incapacité à convaincre la population et le reste des institutions du bien fondé de leur action.

Le risque serait bien sur que de nouvelles élections amènent un changement de majorité parlementaire et contraignent le Président à une cohabitation qui ne serait plus seulement populaire, mais institutionnelle.

L’inconvénient est de continuer à creuser le ressentiment de la population et à ne plus pouvoir diriger que par des ordonnances de papier.

Or, une réforme ayant l’importance que revêt la privatisation d’ADP ne peut pas sans une approbation nationale. C’était ce que nous réclamions en janvier de concert avec Patrick Weil, Paul Cassia et Françoise Vérchère dans Le Monde.

Dans ces conditions, ne souhaitant pas faire appel à la dissolution pour redonner de la concordance à la politique du pays, le RIP de l’article 11 de la Constitution apparaît comme une solution naturelle.

Bien loin de mettre en danger la démocratie parlementaire, il la restaure. Il lui permet de se rééquilibrer face à l’exécutif, ou plutôt face à l’immobilisme présidentiel. Pour cela, les parlementaires doivent d’abord démontrer que leur accord dépasse suffisamment les clivages pour justifier de prendre une initiative qui dépasse la logique habituelle des projets et des propositions de loi. Ils doivent ensuite construire une alliance avec les citoyens dont il leur faut convaincre 10% de ceux qui sont enregistrés pour voter afin de pouvoir soit adopter eux-mêmes le texte correspondant, soit contraindre le Président à en appeler au référendum sur celui-ci.

Oui, comme s’en est inquiété le gouvernement, « à chaque fois que la majorité vote une loi, 185 parlementaires peuvent retarder son application de plus de neuf mois« …

Mais quant à la raison de cette situation, c’est vers le gouvernement et le Président qu’il faut se tourner, et vers leur refus de mettre en oeuvre l’article 12 de la Constitution et de dissoudre le Parlement. En effet, on peut retourner l’argument et se demander quelle serait la légitimité d’un gouvernement qui ne pourrait pas éviter que 185 parlementaires contestent les textes de loi qu’il souhaite faire passer.

Autrement dit, l’utilisation de l’article 11 n’est qu’un rééquilibrage face au refus du Président de mettre en oeuvre l’article 12, et de continuer à maintenir un gouvernement dont la popularité a largement chuté depuis son élection. Ce n’est pas une menace pour la démocratie parlementaire, c’est un appel d’air démocratique contre la mainmise du Président sur l’exécutif et le mélange des rôles qui en résulte.

De Uber à ADP, l’innovation ne peut pas se financer sur le dos des services publics

La privatisation de la société Aéroports de Paris était destinée à permettre le financement de l’innovation en France. C’est le modèle français, incapable d’imaginer qu’on puisse trouver de l’argent ailleurs que dans le patrimoine, le tourisme, le real estate ou les grands acteurs industriels. En 2019, quelle idée saugrenue que d’aller se dire qu’il fallait vendre les 8000 hectares de l’une des principales infrastructures du pays pour lever des fonds pour alimenter des sociétés dont l’hypercroissance est telle qu’elles provoquent une surattractivité des capitaux.

Malgré toutes ses critiques, et malgré toutes ses conséquences néfastes, quel contraste avec le modèle californien qui démontre cette même semaine avec Uber qu’on peut lever près de 8 milliards de dollars auprès du public, et ce après avoir déjà levé près de 25 milliards de dollars auprès d’investisseurs privés… et ce pour une seule entreprise.

Cela démontre par ailleurs l’inanité du projet même visant à financer l’innovation par le démembrement du public. Ce ne sont pas 10 milliards d’euros qui seraient nécessaires pour faire du numérique un projet de société en France. Malgré les apparences, et malgré leur caractère dissimulé, le coût des infrastructures numériques qui sont nécessaires pour faire fonctionner les sociétés de cette économie est en réalité bien supérieur à celui des infrastructures industrielles auxquelles nous sommes habitués.

Pour faire fonctionner son app, ce petit outil si anodin qu’on en oublie ce qu’il cache derrière, en 2018, Uber a dépensé 5,6 milliards de dollars en assurance, reversements aux chauffeurs ou aux transporteurs intermédiaires, etc. ; 2 milliards de dollars en support opérationnel ; et 1,5 milliards de dollars en R&D.

L’exemple de cette seule entreprise – l’une parmi les nombreux GAFA américains et BATX chinois qui se disputent aujourd’hui le marché européen, montre les volumes financiers contre lesquels il est nécessaire de lutter.

Et encore n’est ce pas une garantie de succès.

Tout comme la privatisation de ADP est aujourd’hui bloquée par l’appel aux citoyens du RIP, la privatisation d’Uber est pour l’instant un échec en bourse ayant fait perdre plus de 700 millions de valeur aux investisseurs en moins de 48h.

Mais au fond, les deux projets ne sont pas si dissemblables et amènent à des questions plus lourdes.

En effet, comme l’ont remarqué plusieurs analystes, le prospectus d’entrée en Bourse de Uber révèle que le véritable modèle de la société reposait ni plus ni moins que sur la constitution d’un monopole destiné à évincer et remplacer les services publics du transport dans ses pays cibles – c’est ce qui ressort noir sur blanc des documents communiqués par la société.

Dévoilé quelques jours avant le lancement de son IPO, ce modèle économique a laissé sceptiques même les plus grands défenseurs du modèle californien, allant jusqu’à susciter une véritable défiance dès lors qu’il a fallu commencer à se demander dans quelle mesure Uber serait autorisé à procéder de la sorte. 

Ce n’est donc peut-être pas un hasard si malgré les chiffres qui donnent le tournis, l’entrée en bourse de Uber a été plutôt considérée comme un échec.

Autrement dit, financer l’innovation en bradant les services publics, cela ne marche ni en France, ni aux États-Unis.

La peine d’inéligibilité automatique prévue dans la Loi Confiance… anticonstitutionnelle ou pas ?

On ne peut que se féliciter de l’objectif de vouloir moraliser la vie politique française, c’est même probablement l’un des grands chantiers des dix prochaines années. En revanche, il faut être attentif à la façon et à la méthode, et éviter que le remède ne soit pire que le mal. Plus précisément, je suis assez surpris de la rédaction de l’article 1er de la loi qui vient d’être adoptée par voie d’amendement : une peine automatique d’inéligibilité après toute condamnation pour un crime et pour un certain nombre de délits. 

Or, une disposition quasiment similaire a déjà été censurée par le Conseil Constitutionnel il y a 7 ans.

Le texte initial prévoyait d’imposer un casier judiciaire vierge pour pouvoir être éligible. Il a été décidé trop dangereux au regard du droit constitutionnel et a suscité une évolution expliquée par la députée – et avocate – Laetitia Avia dans un post sur Facebook.  

Le nouveau dispositif prévoit donc une peine automatique d’inéligibilité qui pourra être levée sur décision spécifique du magistrat. 

Sur le fond, c’est mettre la main dans un engrenage dont on ne sait pas où il s’arrêtera. Au-delà des infractions les plus graves que constituent les crimes ou les atteintes à la probité et à la confiance publique, le dispositif proposé concerne déjà par exemple les faits d’injure ou de diffamation.

Est-ce qu’on mérite vraiment d’être inéligible si on a été condamné pour avoir injurié son patron ou le conducteur de son taxi ?

Les peines automatiques sont régulièrement proposées, mais elles sont dangereuses et doivent être évitées en démocratie.

Ce n’est d’ailleurs pas la première fois qu’on essaie d’introduire une disposition de ce type en droit français. 

La dernière fois, à la suite de la démission de trois ministres du gouvernement Balladur en 1995, l’article L7 du Code électoral avait été créé pour rendre inéligible pour cinq ans les personnes condamnées pour concussion.

Le dispositif contesté était assez similaire à celui du Projet de Loi et, à l’époque déjà, le Conseil d’Etat avait considéré que celui-ci ne causait aucun problème d’un point de vue constitutionnel puisque le droit commun permettait au magistrat de relever ou dispenser la peine en vertu de l’article 132-21, alinéa 2, du Code pénal (CE sect. 1er juillet 2005, M. OUSTY, rec. p. 282).

Quant au gouvernement, il défendait l’application de l’article L. 7 du Code électoral, au motif qu’elles étaient nécessaires et non disproportionnées à la gravité des infractions financières et économiques (Rép. Min. n° 53683, 19 mars 20001, JOAN p. 1706).

Naturellement, les élus concernés ne le voyaient pas de cet oeil.

Le Conseil Constitutionnel a déjà censuré un dispositif similaire.

Au bout de quelques années, les condamnations commençant à se multiplier – et celles-ci devenant de moins en moins justifiées et visant des hypothèses de plus en plus mineures, le Conseil Constitutionnel a finalement été saisi d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité à laquelle il a répondu le 11 juin 2010.

Or, tout en relevant que le juge disposait d’une certaine marge de manoeuvre, même en ce qui concerne la durée, le Conseil constitutionnel a estimé que le seul jeu du relèvement ne permettait pas d’assurer le respect des exigences attachées à la nécessité des peines et à leur individualisation, et il a déclaré le dispositif contraire à la Constitution.

Du coup, la rédaction actuelle de l’amendement est étrange car elle correspond visiblement au même dispositif que celui qui a été déjà été censuré il y a 7 ans.

Peu importe à cet égard que le texte prévoit que le magistrat puisse choisir de ne pas appliquer la peine puisque c’est déjà ce que prévoit le droit commun – quant à l’obligation de lui demander de motiver en cas de dispense, merci pour lui mais c’est déjà une obligation fondamentale du procès qui découle de l’article 6 de la CEDH.

Peu importe également que le Conseil d’Etat n’ait rien trouvé à redire à ce dispositif puisque c’était déjà le cas en 1995. Il y a visiblement une divergence d’opinion entre lui et le Conseil Constitutionnel, mais c’est bien ce dernier qui tranche.

Quelle que soit l’importance de la moralisation de la vie politique, il est indispensable de respecter les grands principes de la justice. 

Est-il légitime d’empêcher quelqu’un qui s’est rendu coupable d’offenses envers la collectivité à une inéligibilité temporaire ? Certainement.

Est-il sain de mettre en place un mécanisme qui ne fera que s’étendre et qui engendrera une multiplication des procès pour de simples raisons d’opportunisme politique – après tout pourquoi ne pas tenter sa chance et essayer d’obtenir l’inéligibilité de son adversaire ? Je ne le pense pas.

Une peine suppose une appréciation de la culpabilité. Le critère de la peine est sa finalité répressive. Elle ne peut être automatique. Elles ne peuvent pas être édictées seulement pour garantir la moralité d’une profession.

L’article 8 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen est clair :

« La Loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée. »

Les peines ne doivent être utilisées qu’en dernier recours et ne doivent pas être la façon dont on organise la société. Le but de la peine doit rester la réhabilitation.

Autrement dit, l’un des principes essentiels de la justice est que quelqu’un qui a été condamné doit pouvoir repartir dans la vie.

Le Conseil Constitutionnel en a par exemple déduit le principe de nécessité qui prohibe directement les peines automatiques – il a par exemple jugé  contraires à la Constitution les interdictions du territoire automatiques après une reconduite à la frontière. En matière électorale, dans sa décision n° 99-410 DC du 15 mars 1999, il a déjà jugé que le principe de nécessité des peines implique que l’incapacité d’exercer une fonction publique élective ne peut être appliquée que si le juge l’a expressément prononcée, et surtout, en tenant compte des circonstances propres à l’espèce.

Autrement dit, il est impossible de prononcer des peines automatiques car cela reviendrait à ne pas pouvoir tenir compte du contexte de l’affaire – or chaque décision est une décision spécifique qu’on essaie de faire correspondre le plus possible à la situation particulière des parties qui s’affrontent.

Par ailleurs, le Parlement et le Gouvernement oublient que le pouvoir judiciaire est également indépendant et souverain. C’est la raison pour laquelle le Conseil constitutionnel a reconnu la valeur constitutionnelle du principe d’individualisation des peines, corollaire du principe du plein pouvoir de juridiction qui exclut les peines accessoires obligatoires.

Pourquoi ce choix d’un dispositif contestable, probablement à la fois inapplicable et inadapté ?

Il aurait sans doute mieux valu se contenter de créer une véritable peine complémentaire d’inéligibilité en laissant le magistrat la prononcer.

Et ce d’autant plus qu’il convient d’être extrêmement prudent en ce qui concerne les peines privatives de droit civiques.

Mais la peine complémentaire permettant le retrait des droits civiques, civils et familiaux existe déjà. Elle est prévue à l’article L131-26 du Code pénal auquel le nouveau texte fait d’ailleurs référence. Elle entraîne notamment l’inéligibilité et la perte du droit de vote. Les délais prévus sont de 10 ans maximum pour un crime, 5 ans pour un délit.

Autant il semble aujourd’hui important d’encourager l’inégilibilité dans certaines affaires, par exemple en matière d’incitation à la haine – ce qui nous éviterait par exemple certaines candidatures antirépublicaines aux municipales, autant le chemin choisi par le Parlement et le Gouvernement laisse songeur.

Pourquoi avoir ainsi rédigé cet article d’une façon si manifestement contraire à la jurisprudence antérieure du Conseil Constitutionnel ainsi qu’aux principes de nécessité et d’individualisation de la peine – principes fondamentaux de la justice s’il en est ?